（原标题：万科的独董丧失了独立性，还是首次展现了独立性）

万科的独董丧失了独立性，还是首次展现了独立性

——我为什么不赞成大股东意见（续二）

◎在我看来，证券监管部门提出的要有关各方协商解决问题是给迷途知返者最后的一个机会。如果华润宝能尊重万科长期以来被公认为典范的公司治理结构，维护公司“无实际控制人”的企业改革标杆，支持对万科发展与万科市场估值并对宝能自己也大有好处的引进深圳地铁方案，终结万科之争，以纠错改过求得和解与豁免，节省行政和司法介入的成本，一个多赢的局面仍然可求可得。

◎独立董事制度的改革主要包括三个方面，一是改革独立董事的提名和选举程序；二是提高独立董事在董事会的比例和权限；三是建立独立董事和内幕知情人信息披露的必要保护制度。

这次万科股权与公司控制权之争中，由于独立董事的意外出镜，其功能和作用引起了社会的广泛关注和热烈讨论。有人认为这打破了我国上市公司中普遍存在的花瓶独董的一潭死水，也有人认为万科公司独董们的表现大失水准，不是推诿卸责，就是越位胡言，应当追究其违法违规责任。有人甚至提出不起作用和乱起作用的独立董事制度不如干脆取消。万科公司的大股东们也公开指控万科已成内部人控制的企业，独立董事丧失了独立性，未能诚信履职等。由于独立董事制度是现代上市公司治理结构中的一个核心环节，因此，了解独立董事制度的来龙去脉，厘清独立董事的功能及其发挥作用的条件，对于我国上市公司治理、证券市场的发展壮大和法规改进意义重大，作为经济学（其实也包括法学以及对一般公司治理问题关切的）研究者，人们当然不可错过万科之争提供的这一难得良机。

独立董事制度从何而来，

为何在此水土不服？

我们知道，在资本主义从封建或宗法的农业社会中产生出来的初期，最初的企业是私人业主的形态，即资本家就是企业家，自己亲力亲为，并对企业盈亏和债务负有无限责任。在这种制度下父债子偿乃至经营失败被迫卖身为奴，都是并不罕见的现象。企业制度发展的伟大革命和飞跃是有限责任法人公司的法律创造。在有限责任下，投资人承担的亏损和债务仅以其出资额为限。从而把自然人与法人区别开来。当有限责任公司的设立在19世纪从王室的特许权逐步变为民间的普遍权利时，现代公司便迎来爆发性的增长和空前的繁荣，成为现代市场经济的细胞和主角，所以，还是十几年前，我在当时研究的一篇论文中写过：现代经济的惊人增长，与其说是资本主义对中世纪的胜利，毋宁说是公司即法人有限责任公司对自然人生产经营者的胜利。

更重要的是，有限责任公司的创造，既使创始人及其家庭免受无限责任的重压和困扰，也开拓了一个新的无限广阔的投资人之间合作的可能，这样也就产生了所有权与经营权或（更准确地说是控制权）之间的分离。这一点随着有限责任公司投资人即股东数量的增长而日益明显。大家知道，现代经济学的鼻祖亚当·斯密本人对此是极为疑虑的。他说“只有少量股东小额资本的股份公司，其性质与私人合伙企业相近，从而在经营上，几乎和合伙公司同样谨慎、同样注意，”但“要想股份公司的董事们监视钱财用途，像私人合伙公司那样用意周到，那是很难做到的……固所以股份公司没有取得专营的特权，成功的固少，即使取得了专营特权，成功的亦不多见”（见亚当·斯密《国富论》商务印书馆1997年版303,305页）故而他总结，若平等竞争，股份公司能竞争得过私人业主或合伙企业，“那就违反我们一切的经验了。”（同上，307页）

现在我们知道，斯密的这一判断和预言并不正确。而且恰恰是得益于亚当·斯密在《国富论》中提出的分工和专业化的巨大效益，规模越来越大的股份公司能充分利用资本集聚和专业化人才的优势，如马克思、恩格斯在《共产党宣言》中所说，使得自然力的征服，科技的大规模应用，轮船的行驶，铁路的通行，电报的使用，整个大陆的开垦，河川的通航，巨大的人口，都被仿佛用法术一样从地下呼唤出来。尽管如此，我们也确实看到，当年亚当·斯密对股份公司激励机制的怀疑，对股份公司规模扩大后所有权控制权分离危险的担忧，依然独具慧眼，几百年来始终成为大型股份公司治理问题挥之不去的困扰。同时，这个问题随着证券市场的出现和流行而更加严重：股东空前分散了，他们往往互不相识，来去匆匆，甚至不知道他们投资的公司具体干什么，门朝哪儿开。

独立董事制度正是在这个背景下，由资本市场发育最成熟最强大的美国首创。独立董事制度最初兼有防范上市公司大股东滥用权力、损害公众股东利益的作用。随着美国立法和监管法规越来越限制大股东特别是金融企业对上市公司的控制和不当干预，大公司的股权日益分散，上市公司的控制权越来越落入职业经理人手（美国上世纪30年代，就出现了讨论经理人资本主义的一批有影响的论文）。独立董事制度就逐步成为制约企业经理人滥用权力的核心机制。

我国的独立董事制度于本世纪初引入。早在1999年，由于我国有相当一批大型国有企业（当时新经济的民企还未崛起）在美国上市，国家经贸委与中国证监会联合发布《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》，要求境外上市公司董事会换届时，外部董事应占董事会人数的二分之一以上，其中应包括两名独立董事，以满足国际上的监管要求。但这一规定并未应用于境内的A股上市公司。2001年8月16日，在时任证监会主席周小川的大力推动下，中国证监会发布了《关于上市公司建立独立董事制度的指导意见》，在当时是颇为大胆和需要勇气的重大改革举措。遗憾的是，这一尝试性的指导意见后来并未按照实施的情况和暴露出的问题进行与时俱进的修订。因此，独立董事制度实施15年来，虽然也多少起了一定作用，但出现了人们广为诟病的“稻草人”、“花瓶独董”的现象。